For mange små og mellomstore bedrifter er bruk av underleverandør helt nødvendig for at de skal kunne delta i konkurransen om offentlige kontrakter. Men kan samarbeid i anbudskonkurranser være i strid med konkurranseloven? Ja. Her får du oversikten over hva som kjennetegnes som ulovlig samarbeid i anbudskonkurranser.
I anskaffelsesregelverket legges det opp til at du som leverandør kan benytte underleverandører - for eksempel på områder der du selv ikke har kompetanse. Mindre leverandører kan også levere tilbud sammen, og dermed øke sjansen for å vinne konkurransen.
Slike samarbeid er en kjent konstellasjon, og fører ofte til at oppdragsgiver mottar bedre og flere tilbud, noe som er positivt for konkurransen i markedet.
For mange små og mellomstore bedrifter er bruk av underleverandør helt nødvendig for at de skal kunne delta i konkurransen om offentlige kontrakter. Samarbeid med andre leverandører er derfor også viktig for konkurransen i leverandørmarkedet.
I utgangspunktet har altså samarbeid mellom leverandører legitime og fornuftige formål. Konkurranseloven setter imidlertid forbud mot visse typer anbudssamarbeid.
Samarbeid mellom to eller flere leverandører som kan ha konkurransebegrensende effekt er ikke tillatt.
Begrunnelsen er at visse typer samarbeid er av en slik art at det innebærer en begrensing – eller er egnet til å begrense – konkurransen i markedet.
Her er det særlig konkurranseloven § 10 som setter grenser. Bestemmelsen innebærer et forbud mot at to eller flere virksomheter inngår avtaler som har til formål å begrense, hindre eller innskrenke konkurransen. Det sentrale spørsmålet er om samarbeidet, sett i lys av en konkret vurdering, samlet sett fører til en begrensning av konkurransen i markedet.
Det klareste eksempelet på konkurransebegrensende samarbeid ser vi når to eller flere leverandører har inngått en avtale som i realiteten begrenser konkurransen i et marked – det man gjerne kaller kartellvirksomhet eller markedsfordeling.
Men også løsere og gjerne et mer uuttalt samarbeid omfattes av forbudet – for eksempel der to eller flere foretak opptrer på en samordnet og koordinert måte som begrenser konkurransen. Her er det altså viktig å merke seg at enhver konkurransebegrensende samordnet opptreden vil være ulovlig.
Forbudet gjelder både konkurransebegrensninger mellom leverandører på samme trinn (horisontalt samarbeid) og konkurransebegrensninger mellom leverandører på forskjellige trinn (vertikalt samarbeid). Horisontalt samarbeid anses normalt som mer skadelig for konkurransen i et marked enn vertikalt samarbeid, ettersom dette førstnevnte gjelder samarbeid mellom reelle konkurrenter.
Den ytre grensen for hva som ligger i konkurransebegrensende adferd er at det må ha vært en eller annen form for kontakt mellom de involverte foretakene. Der en aktør gjør ensidige markedstilpasning er således ikke forbudt etter konkurranseloven § 10.
Ulovlig anbudssamarbeid kan materialisere seg på ulike måter; men hovedkjennetegnet er at leverandører og tilbydere i forbindelse med en anbudskonkurranse samarbeider om prissetting eller markedsdeling.
Eksempel på markedsdeling kan være at man avtaler at Leverandør 1 skal unnlate å levere i enkelte regioner eller i visse type markeder, mot at Leverandør 2 unnlater å levere tilbud i andre regioner eller i gitte markeder.
Andre kjente måter for å skape fiktiv konkurranse er at man avtaler at den ene leverandøren skal prise sitt tilbud veldig høyt, eller sørge for å bli avvist av oppdragsgiver for eksempel ved å ta forbehold i tilbudet. På denne måten vil leverandørene kunne eliminere den reelle konkurransen i markedet.
Andre eksempler er der leverandører som i utgangspunktet samarbeider lovlig om å levere et tilbud utveksler informasjon utover det som er nødvendig for å gjennomføre oppdraget. Eksempel på slik informasjon er leverandørenes priser og annen konkurransesensitiv informasjon. Denne formen for utveksling av informasjon rammes av forbudet i konkurranseloven § 10 første ledd og vil etter EØS-retten som regel anses å ha til formål å begrense konkurransen.
I anbudskonkurranser kan man særlig oppleve ulovlig samarbeid der to eller flere leverandører som er konkurrenter i samme marked inngir felles tilbud. Situasjonen er gjerne slik at leverandører som hver for seg har kompetanse og kvalifikasjoner til å innlevere separate, selvstendige tilbud likevel leverer felles et tilbud. Konkurranse-myndighetene har kommet til at slikt samarbeid ofte er konkurransebegrensende, og dermed ulovlig.
I nylig avsagt høyesterettsdom finner vi et eksempel på ulovlig anbudssamarbeid. Her dreier det seg om prissamarbeid mellom to drosjeselskapet; Ski Taxi SA og Follo Taxisentral SA i forbindelse med innlevering av tilbud i en anbudskonkurranse om pasienttransport. Om dette samarbeidet uttaler høyesterett at:
«Når to aktører hver for seg har mulighet til, eller lett kan skaffe seg mulighet til, å inngi tilbud til en oppdragsgiver i en anbudskonkurranse, vil de utsette hverandre for et konkurransepress. Begge må da ta stilling til hvor fordelaktig deres respektive tilbud må være hva gjelder pris og kvalitet for at de skal kunne utkonkurrere den andre, for ellers kan oppdraget gå tapt. At det i ettertid kan konstateres at den ene trolig ville valgt ikke å inngi tilbud alene, har i denne sammenheng liten betydning. Konkurransepresset består så lenge muligheten for et konkurrerende tilbud er til stede».
Dommen viser at anbudssamarbeidet i denne saken eliminerte konkurransen mellom taxiselskapene, siden begge selskapene kunne ha inngitt separate tilbud i den aktuelle konkurransen, og samarbeidet var følgelig ulovlig.
Et konkurransebegrensende samarbeid kan på visse vilkår likevel være lovlig. Det kreves da at samarbeidet gir effektivitetsgevinster som oppveier de konkurransebegrensende virkningene.
Konkurransetilsynet har myndighet til å ilegge bøter og overtredelsesgebyr. Foretak eller sammenslutning av foretak kan ilegges slike gebyr dersom "foretaket eller sammenslutningen av foretak eller noen som handler på deres vegne, forsettlig eller uaktsomt" overtrer forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i konkurranseloven § 10.